Internationella investeringsskyddsavtal har ofta kritiserats. Särskilt ifrågasatt är att de tillåter utländska privata investerare att stämma värdländer, vilket sägs leda till alltför många stämningar. Denna uppsats undersöker om det är önskvärt för värdländer att modifiera avtalen så att de endast tillåter mellanstatliga dispytmekanismer.
De flesta mellanstatliga investeringsskyddsavtal gör det möjligt för utländska investerare att stämma värdländerna för avtalsbrott – s k Investor-State Dispute Settlement (ISDS). Ett antal omdebatterade sådana stämningar har bidragit till kritiken mot dessa avtal. Många av dessa har berört energisektorn och skett under Energy Charter Treaty (ECT), ett handels- och investeringsavtal för energisektorn med ett 50-tal medlemsländer.
Exempelvis har Spanien ett 40-tal ECT-stämningar mot sig för att man avvecklat statliga stöd till förnybar energi. Dom har endast fallit i ett fåtal av dessa, men Spanien har redan ålagts att ersätta investerare med över 200 miljoner euro.
En annan uppmärksammad dispyt är Vattenfalls stämning av Tyskland för kostnader i samband med avvecklingen av kärnkraft. Dessa stämningar utnyttjar ISDS-mekanismen i ECT. Det är osannolikt att europeiska regeringar skulle ha gjort dessa stämningar om avtalet bara hade medgett stater att stämma – s k State-State Dispute Settlement (SSDS). Argumentet att ISDS leder till fler stämningar än SSDS verkar därför plausibelt sett i ljuset av dessa exempel.
Skillnaden mellan ISDS och SSDS
Syftet med denna studie är att belysa skillnaden mellan ISDS- och SSDS-mekanismerna och särskilt frågan om det ligger i värdländers intresse att gå från ISDS till SSDS. Den vanligaste förklaringen i litteraturen till att ha ISDS i stället för SSDS är att undvika de politiska och/eller diplomatiska kostnader som mellanstatliga stämningar ofta medför. Dessa kostnader gör det sannolikt att stater är mindre benägna att stämma värdländer än vad privata investerare är, allt övrigt lika. Detta kan vara önskvärt i sig för värdländerna, eftersom det ger ett större politiskt handlingsutrymme.
Men allt övrigt är inte lika: möjligheten för värdländer att bryta mot delar av avtalet utan påföljd i form av stämningar och kompensationskrav gör det mindre attraktivt att investera, vilket tenderar skada värdländerna. Effekten av en övergång till SSDS verkar därför vara långt mer komplex än vad som framkommit i debatten.
SSDS är ett ineffektivt sätt att påverka investeringsskyddsnivån
Studien identifierar särskilda omständigheter under vilka en övergång till SSDS ändå skulle kunna vara till fördel för ett värdland genom att detta indirekt medför att investeringsskyddsnivån sänks. Denna nivå förhandlas mellan avtalsparterna i samband med avtalets tillkomst.
Studien visar att den förhandlade skyddsnivån kan vara högre än vad som är önskvärt för värdlandet. Värdlandet har i så fall ett intresse av att sänka denna och en övergång till SSDS skulle kunna vara ett sätt att åstadkomma detta.
Men studiens huvudslutsats är att om ett värdland har tillräcklig förhandlingsstyrka för att kunna tvinga fram en övergång till SSDS, är det bättre att använda denna möjlighet till att direkt förhandla fram en lägre investeringsskyddsnivå med ISDS bibehållet, än att använda SSDS som ett sätt att kasta grus i dispytmekanismen och därigenom indirekt uppnå ett svagare investeringsskydd. Annorlunda uttryckt: problemet med avtalet ur värdlandets synvinkel är inte dispytmekanismen, utan de substantiella åtaganden som det används för att genomdriva.
